Комментарий к статье 368 Гражданского кодекса РФ

Статья 368. Понятие банковской гарантии

Комментарий к Ст. 368 ГК РФ:

1. Банковская гарантия есть обязательственный договор, в силу которого гарант обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обеспеченного гарантией требования уплатить бенефициару оговоренную денежную сумму. Хотя этот договор и направлен на возникновение обязательства между гарантом и бенефициаром, сам по себе он не может обосновать это обязательство. Для возникновения гарантийного обязательства необходимо выполнение фактического состава, слагающегося из договора банковской гарантии и наступления условия права (condicio juris), в качестве которого выступает неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обеспеченного требования (см.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Фактический состав возникновения гарантийного обязательства // Вестник ВАС. 2007. N 8. С. 45).

2. Договор банковской гарантии характеризуется следующими правовыми особенностями: а) он входит в разряд консенсуальных договоров, поскольку считается заключенным в момент достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям; б) согласно закону он является односторонним обязательственным договором, так как ст. ст. 368 - 379 ГК не возлагают на бенефициара обязанностей к предоставлению; в) в отличие от договоров купли-продажи, аренды, подряда и т.д., обосновывающих регулятивные обязательства, договор банковской гарантии направлен на установление охранительного обязательства, состоящего из притязания бенефициара и корреспондирующей ему обязанности гаранта, и, следовательно, относится к охранительным договорам, которые обладают той особенностью, что их действие ex lege поставлено в зависимость от наступления соответствующего условия права; г) он представляет собой безвозмездный договор (п. 2 ст. 423 ГК РФ), потому что обязанности гаранта не противостоит обязанность бенефициара к встречному предоставлению; д) поскольку договор банковской гарантии несет в себе обеспечительную цель, его действительность зависит от действительности сделки, порождающей основное обязательство. Сказанное означает, что он является каузальным договором (см.: Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Tubingen, 1996. S. 22); вместе с тем этот договор может рассматриваться в качестве абстрактной сделки в том смысле, что его действительность не зависит от действительности соглашения гаранта с принципалом о предоставлении банковской гарантии (см.: Байгушева Ю.В. Договор банковской гарантии // Сб. статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 91 - 92).

3. Для того чтобы исключить возможность двусмысленного толкования воли гаранта, комментируемая статья предписывает для его волеизъявления письменную форму. Закон не содержит указания на недействительность договора банковской гарантии, не отвечающего этому требованию. Поэтому несоблюдение простой письменной формы данного договора лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

4. Заключение договора банковской гарантии чаще всего происходит путем направления гарантом бенефициару оформленной в виде документа о гарантии оферты и ее акцепта бенефициаром. Поскольку закон не требует прямого волеизъявления бенефициара и не предписывает для его волеизъявления никакой формы, акцепт бенефициара может заключаться уже в принятии исходящего от гаранта документа о гарантии. При этом уведомления о принятии не требуется, если документом о гарантии не предусмотрено иное.

Допустимы и другие способы заключения договора банковской гарантии. Например, гарант может оформить оферту в виде документа о гарантии без указания акцептанта и направить ее принципалу, с тем чтобы он сам определил бенефициара и передал ему оферту. В этом случае принятие бенефициаром волеизъявления гаранта также может совершаться посредством конклюдентного действия (см. п. 8 письма ВАС N 27).

Если направленная на заключение рассматриваемого договора оферта исходит от бенефициара, то она может быть устной. Однако встречное волеизъявление гаранта в силу предписания ст. 368 должно облекаться в письменную форму.

5. В качестве бенефициара и принципала могут выступать любые физические или юридические лица, обладающие гражданской правосубъектностью. Что касается гаранта, то его функции может выполнять только банк, иная кредитная организация или страховая организация. Используемый в комментируемой статье термин "кредитное учреждение" неизвестен Закону о банках, который, так же как и Кодекс (за исключением некоторых статей), оперирует понятием "кредитная организация". Но образование кредитной организации осуществимо лишь в форме хозяйственного общества, а не учреждения (ст. 1 Закона о банках). Поэтому в целях унификации терминологии содержащееся в ст. 368 словосочетание "кредитное учреждение" необходимо заменить словосочетанием "кредитная организация".