Статья 368 ГК РФ (последняя редакция с комментариями). Понятие и форма независимой гарантии

СТ 368 ГК РФ

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

дата выдачи;

принципал;

бенефициар;

гарант;

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Комментарий к Ст. 368 Гражданского кодекса РФ

1. Изменения, внесенные ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ, ввели в гражданский оборот "независимую гарантию" в качестве одного из возможных способов обеспечения исполнения обязательства. Гарантия называется независимой, потому что условия и выплаты по ней не зависят от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимую гарантию вправе выдавать не только кредитные и страховые организации (как это было предусмотрено до принятия ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ, когда речь шла исключительно о выдаче банковской гарантии), но и любые коммерческие организации. Тем самым, по мнению законодателя <162>, правовое регулирование независимой гарантии максимально приближено к тексту Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 11.12.1995) <163>.
--------------------------------
<162> См.: Пояснительную записку к проекту Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // URL: asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(ViewDoc)?OpenAgent&work/dz.nsf/ByID&205D56A126366E2E432579D6002D6C73.

<163> Российская Федерация в данной Конвенции не участвует.

По мнению ряда специалистов, связанные с банковской гарантией изменения были вызваны тем, что "прежнюю редакцию принимали в "переходный период", когда риски злоупотребления правом были гораздо выше, что и требовало ограничения круга субъектов, правомочных давать независимую от основного обязательства гарантию" <164>.
--------------------------------
<164> См. подробнее: Нововведения в ГК РФ: 5 ключевых поправок в главу 23 "Обеспечение исполнения обязательств". URL: ceur.ru/library/articles/obshhie_stati/item196579/.

Обратим внимание, что исходя из буквального толкования положений абз. 1 п. 3 комментируемой статьи, именно банковская гарантия стала разновидностью независимой гарантии, а не наоборот. При этом во многих федеральных законах сохранилось требование (по состоянию на 01.08.2016) предоставить банковскую гарантию, например:

а) в п. 1 ст. 74.1 НК РФ указано, что в случае изменения сроков исполнения обязанностей по уплате налогов и в иных случаях, предусмотренных НК РФ, обязанность по уплате налога может быть обеспечена банковской гарантией. При этом согласно п. 2 ст. 74.1 НК РФ банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Перечень ведется Министерством финансов РФ на основании сведений, полученных от Центрального банка РФ, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет <165>. Для включения в указанный Перечень банк должен удовлетворять ряду необходимых требований, которые перечислены в ст. 74.1 НК РФ;
--------------------------------
<165> Актуальный перечень банков см. на сайте Минфина России по адресу minfin.ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/.

б) в силу ч. 1 ст. 45 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. При этом дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей указанного Закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством РФ (см. Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд");

в) в п. 1 ст. 86 ТК ТС предусмотрено, что уплата таможенных пошлин, налогов обеспечивается в том числе банковской гарантией;

г) из ч. 1 ст. 141 ФЗ от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" следует, что таможенные органы в качестве обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов принимают банковские гарантии, выданные банками, иными кредитными организациями либо выданные от имени банков, иных кредитных организаций филиалами этих банков, иных кредитных организаций, включенными в Реестр банков, иных кредитных организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов, который ведет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела (см. Приказ ФТС России от 28.06.2016 N 1270 "Об утверждении Реестра банков, иных кредитных организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов");

д) в ст. 27.5 ФЗ от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" закреплены особенности банковской гарантии, которой обеспечиваются облигации. В частности, банковская гарантия, которой обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, должна предусматривать только солидарную ответственность гаранта и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям;

е) из ч. 10 ст. 6 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" следует, что в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр. Гарантом, предоставившим банковскую гарантию, может быть только банк. Срок действия банковской гарантии не может быть менее чем пять лет. Банковская гарантия продлевается или переоформляется в течение всего срока действия имеющейся у организатора азартных игр в букмекерской конторе лицензии на осуществление указанной деятельности и не может быть отозвана, в этих случаях банковская гарантия на соответствующий срок ее действия должна быть получена организатором азартных игр в букмекерской конторе на день, следующий после окончания срока действия договора о предоставлении банковской гарантии. Размер банковской гарантии определяется в соответствующем договоре и не может быть менее чем 500 миллионов рублей.

Требование о предоставлении именно банковской гарантии, по мнению Ассоциации российских банков <166>, обусловлено тем, что гарантии, выдаваемые банками, являются более надежным способом обеспечения обязательства, чем гарантии, выданные иными кредитными организациями. Таким образом, ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ сам институт банковской гарантии сохранен, однако возможность выдачи банковских гарантий с 01.06.2015 предоставлена исключительно банкам и иным кредитным организациям.
--------------------------------
<166> См. Исключение банковской гарантии из перечня лицензируемых банковских операций. URL: arb.ru/b2b/discussion/isklyuchenie_bankovskoy_garantii_iz_perechnya_litsenziruemykh_bankovskikh_operats-10036954/?from=hot.

2. Исходя из положений п. п. 1 и 5 комментируемой статьи, предметом независимой гарантии могут выступать:

а) деньги: по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму;

б) акции, облигации или вещи, определенные родовыми признаками, при условии, что иное не вытекает из существа отношений.

В силу п. 1 комментируемой статьи независимая гарантия не зависит от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Кроме того, по смыслу комментируемой статьи выплата бенефициару не может быть поставлена в зависимость от того, подтвердит или нет суд обеспечиваемое такой гарантией обязательство (см. Определение Суда по интеллектуальным правам от 26.04.2016 N С01-182/2016 по делу N А41-41126/2015).

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

3. Комментируемая статья (п. п. 2, 4) предъявляет следующие требования к форме и содержанию независимой гарантии.

Независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей:

1) достоверно определить условия гарантии;

2) удостовериться в подлинности выдачи гарантии определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Так, при рассмотрении дела о взыскании задолженности по государственному контракту, суд апелляционной инстанции установил, что применительно к обстоятельствам данного дела, представленные истцом суду ненадлежащим образом заверенные копии банковской гарантии и договора, при отсутствии подлинников этих документов, с учетом сведений, содержащихся в представленных ответчиком письмах, не являются допустимыми и достоверными доказательствами выполнения подрядчиком установленных требований контракта (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2016 N 09АП-5758/2016-ГК по делу N А40-84800/15).

Рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей независимую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, необходимо учитывать, что ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме независимой гарантии считаются соблюденными, например, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ) (см. п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий").

В независимой гарантии должны быть указаны:

1) дата выдачи и срок действия гарантии. Обратим внимание, что ГК РФ, регулируя содержание независимой гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. Однако здесь следует учесть, что в некоторых случаях такой срок предусмотрен законом. Так, например, в ч. 3 ст. 96 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" закреплено, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Положения ст. 27.5 ФЗ от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" устанавливают, что срок, на который выдается банковская гарантия, должен не менее чем на шесть месяцев превышать дату (срок окончания) погашения облигаций, обеспеченных такой гарантией. Согласно п. 5 ст. 84.1 ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в добровольном предложении о приобретении более 30% акций публичного общества. В силу подп. 3 п. 5 ст. 74.1 НК РФ срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через шесть месяцев со дня истечения установленного срока исполнения налогоплательщиком обязанности по уплате налога, обеспеченной банковской гарантией, если иное не предусмотрено НК РФ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность банковских гарантий только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей. Банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.);

2) субъекты отношений по независимой гарантии:

- принципал - лицо, которое в обеспечиваемом гарантией обязательстве выступает в качестве должника;

- бенефициар - кредитор принципала по обеспечиваемому независимой гарантией обязательству;

- гарант - банк или иная кредитная организация, а также другие коммерческие организации;

3) основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией. Несмотря на отсутствие акцессорности, гарантия представляет собой хоть и независимое, но все-таки обеспечивающее обязательство. Именно этим объясняется, в частности, необходимость указания в гарантии основного обязательства (см. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2016 N 05АП-541/2016 по делу N А59-5120/2014);

4) денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения. Так, например, в подп. 4 п. 5 ст. 74.1 НК РФ предусмотрено, что сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна обеспечивать исполнение гарантом в полном объеме обязанности налогоплательщика по уплате налога и уплате соответствующих пеней, если иное не предусмотрено НК РФ. В п. 8.1 ст. 74.1 НК РФ содержится уточнение о том, что максимальная сумма одной банковской гарантии и максимальная сумма всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком, включенным в перечень, для принятия указанных гарантий налоговыми органами устанавливаются Правительством РФ в зависимости от величины собственных средств (капитала), значений обязательных нормативов, предусмотренных ФЗ от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", и иных критериев, в том числе предусмотренных ст. 74.1 НК РФ;

5) обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, например:

а) в ч. 6 ст. 74.1 НК РФ обозначено, что в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок налогоплательщиком, исполнение обязанности которого по уплате налога обеспечено банковской гарантией, налоговый орган в течение пяти дней со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога направляет гаранту требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии;

б) в соответствии с банковской гарантией бенефициар имеет право истребовать сумму банковской гарантии в случае нарушения принципалом срока исполнения контракта, невозврата авансового платежа (при условии предоставления аванса), неуплаты неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, начисленных с момента возникновения у бенефициара права на их начисление и наступивших вследствие:

- утраты (гибели), повреждения производственных зданий, оборудования машин и механизмов, используемых для реализации контракта в результате пожара, взрыва, аварии, стихийных бедствий (землетрясение, извержение вулкана, сель, оползень, обвал, лавина, ураган, смерч, шторм, буря, наводнение, цунами, необычных для места реализации контракта ливня, снегопада, морозов);

- непредвиденной и непреднамеренной остановки деятельности принципала в результате пожара, взрыва, аварии, стихийных бедствий (землетрясение, извержение вулкана, сель, оползень, обвал, лавина, ураган, смерч, шторм, буря, наводнение, цунами, необычных для места реализации контракта ливня, снегопада, морозов) - в случае, если начало остановки деятельности произошло в течение срока действия настоящей гарантии и общий срок остановки деятельности превысит один месяц (непрерывно) (см. подробнее Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2016 по делу N А06-9391/2015);

6) в независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

При рассмотрении дела о взыскании долга по банковской гарантии суд кассационной инстанции отметил, что независимая гарантия - строго формальное обязательство гаранта выплатить бенефициару определенную в гарантии денежную сумму при представлении бенефициаром гаранту требования, соответствующего условиям гарантии, с обязательным приложением к этому требованию всех без исключения предусмотренных условиями гарантии документов в форме, определенной в банковской гарантии. Отсутствие любого из предусмотренных банковской гарантией документов либо несоответствие формы даже одного из упомянутых документов предусмотренной банковской гарантией форме представляет собой нарушение бенефициаром порядка предъявления требования по банковской гарантии и влечет последствия, предусмотренные п. 1 ст. 376 ГК РФ (см. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.04.2016 N Ф09-1996/16 по делу N А76-8139/2015).

По другому делу суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, отклонил доводы жалобы о несоответствии представленного истцом требования об уплате денежной суммы условиям гарантии ввиду отсутствия реквизитов для перечисления денежных средств и печати истца, указав, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии было представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов, требование истца о взыскании 84839,52 руб. является обоснованным и правомерно удовлетворено судом первой инстанции (см. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2016 N 13АП-4342/2016 по делу N А56-81366/2015).

Необходимо принять во внимание, что к форме и содержанию банковских гарантий могут быть установлены дополнительные требования (см. разъяснения выше). Так, например, дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством РФ (см. Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

В соответствии с п. 5 ст. 84.1 ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" к добровольному предложению о приобретении более 30% акций публичного общества должна быть приложена банковская гарантия, которая должна предусматривать обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения лицом, направившим добровольное предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги. Данная банковская гарантия не может содержать указание на представление бенефициарами документов, которые не предусмотрены гл. XI.1 указанного Закона.

Согласно подп. 5 п. 5 ст. 74.1 НК РФ банковская гарантия должна предусматривать применение налоговым органом мер по взысканию с гаранта сумм, обязанность по уплате которых обеспечена банковской гарантией, в порядке и сроки, которые предусмотрены ст. ст. 46 и 47 НК РФ, в случае неисполнения им в установленный срок требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленного до окончания срока действия банковской гарантии.

4. В силу абз. 1 п. 3 комментируемой статьи независимые гарантии могут выдаваться:

1) банками или иными кредитными организациями. Гарантии, выданные данными субъектами, именуются банковскими гарантиями.

Согласно ст. 1 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности":

- кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные указанным Законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество;

- банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Выдача банковских гарантий включена в перечень банковских операций (см. п. 8 ч. 1 ст. 5 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"), для осуществления которых необходимо наличие лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном указанным Законом (см. ст. 15 и др.);

2) другими коммерческими организациями. Гарантии коммерческих организаций <167> (в том числе страховых организаций <168>, иных некредитных финансовых организаций <169>) называются независимыми. Обратим внимание, что в результате принятия ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ страховые организации исключены из числа организаций, имеющих право выдавать банковские гарантии. Теперь они, как и другие коммерческие организации, могут выдавать независимую гарантию.
--------------------------------
<167> О понятии коммерческой организации см. комментарий к ст. 50 ГК РФ.

<168> О понятии страховых организаций см. ст. 4.1 и др. Закона РФ от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации".

<169> Расширенный перечень некредитных финансовых организаций закреплен в ст. 76.1 ФЗ от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

Независимые гарантии, по мнению специалистов, удобны в том случае, "если одна из компаний группы (холдинга) заключает выгодный контракт на выполнение работ, поставку товаров или предоставление услуг, по которым необходима гарантия. В этом случае гарантом может выступить холдинг, предоставив своей дочерней компании гарантию. Он выдаст ее при полной уверенности в состоятельности и платежеспособности фирмы" <170>.
--------------------------------
<170> См. подробнее: Банковские и независимые гарантии в Москве. URL: bg-direct.ru/bankovskie-i-nezavisimye-garantii/.

Положениями абз. 2 п. 3 комментируемой статьи предусмотрено, что при выдаче независимой гарантии лицами, не указанными в абз. 1 п. 3 данной статьи (в частности, индивидуальными предпринимателями, некоммерческими организациями, иными субъектами гражданско-правовых отношений), к возникшим в связи с этим обязательствам применяются правила о договоре поручительства (см. комментарий к ст. ст. 361 - 367 ГК РФ).

Основные отличия независимой гарантии от поручительства заключаются в следующем <171>:
--------------------------------
<171> См. подробнее: Куранова Н. Поручительство и независимая гарантия: сходства и различия. URL: fingarantservice.ru/poruchitelstvo-i-nezavisimaya-garantiya/; Независимая гарантия: новый инструмент для среднего бизнеса. URL: taxcoach.ru/about/news/Nezavisimaya_garantiya-_novyy_instrument_dlya_Srednego_biznesa/.

1) по кругу лиц: не всякая организация может оформить независимую гарантию, в то время, как поручительство доступно и для частных лиц;

2) по юридическим последствиям: выполнив поручительство, посредник получает права кредитора, тогда как гарант приобретает в таком случае право обратного требования к должнику;

3) по мере ответственности: гарант выплачивает "страховую" сумму лишь при наступлении оговоренных условий, тогда как поручитель - солидарный должник и становится обязанным лицом;

4) по форме: гарантия является односторонней сделкой и оформляется документом, выдаваемым, как правило, на бланке с соответствующими реквизитами; поручительство оформляется в виде письменного договора;

5) по сфере применения: поручительство может возникать на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, тогда как выдаче гарантии предшествует определенная процедура проверки и "автоматически" она не возникает;

6) по наличию возможности выдвигать права требования: поручитель может спорить с кредитором точно так же, как и сам должник (см. ст. 364 ГК РФ). Гарант никаких требований предъявлять не может (см. ст. 370 ГК РФ); он должен перечислить определенную сумму при предоставлении ему предусмотренных в гарантии документов. Единственная возможность - взять "тайм-аут" на 7 дней, чтобы удостовериться, что действительно имеются все основания для исполнения обязательства (см. п. 2 ст. 376 ГК РФ). Если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии, он может отказать бенефициару исполнить обязательство (см. п. 1 ст. 376 ГК РФ).

5. Судебная практика:

- Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий";

- Постановление Пленума ВС РФ N 33, Пленума ВАС РФ N 14 от 04.12.2000 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" (см. п. 34);

- информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии";

- Определение ВС РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015 (о взыскании основного долга по банковской гарантии и процентов за пользование чужими денежными средствами);

- Определение ВС РФ от 12.10.2015 N 305-ЭС15-8885 по делу N А40-104358/2014 (о взыскании суммы банковской гарантии и процентов за пользование чужими денежными средствами);

- Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.08.2016 N Ф05-10309/2016 по делу N А40-158220/15 (о взыскании долга по банковской гарантии);

- Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.07.2016 N Ф07-132/2016 по делу N А56-42196/2015 (о признании незаконным отказа банка от исполнения обязательств по банковским гарантиям);

- Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.06.2016 N Ф03-2086/2016 по делу N А24-2973/2015 (о взыскании задолженности по банковской гарантии по контракту на выполнение работ по реконструкции здания для устройства детского сада, неустойки за просрочку выполнения работ);

- Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 01.04.2016 N Ф01-641/2016 по делу N А82-482/2015 (о взыскании долга по выплате банковской гарантии);

- Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.03.2016 N Ф04-502/2016 по делу N А75-1170/2015 (о взыскании денежных средств по банковской гарантии).