Комментарий к статье 1317 Гражданского кодекса РФ

Статья 1317. Исключительное право на исполнение

Комментарий к Ст. 1317 ГК РФ:

1. Поскольку в п. 1 комментируемой статьи указывается на принадлежность исполнителю исключительного права на использование исполнения в соответствии со ст. 1229 ГК РФ, следует считать, что к исключительному праву исполнителя применяются нормы, указанные во всех трех абзацах п. 1 ст. 1229 ГК РФ. О толковании этих норм см. п. 1 - 9 комментария к ст. 1229 ГК РФ.

Во второй фразе п. 1 комментируемой статьи закрепляется право исполнителя на распоряжение исключительным правом на исполнение.

Термин "исполнитель", употребляемый в п. 1, включает и правопреемников исполнителя.

2. К нормам, содержащимся в абз. 1 п. 2 данной статьи, применимы общие положения, содержащиеся в абз. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. См. п. 2 комментария к ст. 1270 ГК РФ.

3. В пункте 2 комментируемой статьи перечислены девять способов использования исполнения, которые "в частности" считаются способами использования исключительного права исполнителя.

О значении этого перечисления см. п. 3 и 4 комментария к ст. 1270 ГК РФ, которые применимы здесь с соответствующими изменениями терминологии.

4. В подпункте 1 п. 2 комментируемой статьи указывается первое правомочие исполнителя - право сообщать исполнение в эфир.

Нормы, содержащиеся в подп. 1 п. 2, тождественны нормам, содержащимся в первых трех фразах подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. В этой связи к толкованию подп. 1 п. 2 применим - с заменой терминов - п. 14 комментария к ст. 1270 ГК РФ.

Хотя в подп. 1 п. 2 не упоминается о сообщении в эфир кодированных сигналов, следует считать, что вопрос о том, являются ли эти сигналы сообщением в эфир, должен решаться - по аналогии закона - так же, как он решен в последней фразе подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (см. посл. абз. п. 14 комментария к ст. 1270 ГК РФ).

"Сообщение в эфир" охватывает здесь лишь "живое" исполнение; об исполнении с использованием записи см. подп. 6 п. 2 комментируемой статьи.

5. В подпункте 2 п. 2 комментируемой статьи указывается второе правомочие исполнителя - право на сообщение по кабелю.

Оно идентично авторскому правомочию, указанному в подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, а потому к нему применимо толкование, содержащееся в п. 15 комментария к ст. 1270 ГК РФ.

Хотя кодированное сообщение по кабелю в комментируемой статье не упоминается, оно охватывается данной нормой, и поэтому норма, содержащаяся во второй фразе подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, применима здесь по аналогии.

"Сообщение по кабелю" охватывает здесь "живое" исполнение, так как исполнение с использованием записи подпадает под подп. 6 п. 2 комментируемой статьи.

6. Третье правомочие, входящее в понятие исключительного права исполнителя на использование исполнения, - запись исполнения, т.е. фиксация исполнения на каком-либо материальном носителе (подп. 3 п. 2 комментируемой статьи).

Материальный носитель присутствует и в том случае, если исполнение записано на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ.

Материальный носитель должен обеспечивать возможность либо "восприятия" исполнения (т.е. восприятия звуков и (или) изображений непосредственно человеком), либо возможность их воспроизведения (т.е. перезаписи), либо возможность их сообщения (т.е., очевидно, дальнейшей передачи с помощью технических средств).

Хотя закон указывает, что запись должна обеспечивать возможность осуществления таких действий "неоднократно", следует считать, что записью должен считаться и такой объект, который допускает возможность однократно осуществить эти действия ("самоуничтожающиеся записи").

Право на запись исполнения, указанное в подп. 3, может быть осуществлено только один раз, поскольку перезапись есть не запись исполнения, а воспроизведение записи (подп. 4 п. 2 комментируемой статьи). Конечно, возможно, что при исполнении одновременно создаются несколько записей.

7. Четвертое прямо указанное правомочие исполнителя - воспроизведение записи исполнения, что означает повторение записи на другом экземпляре материального носителя. Этот другой экземпляр может быть либо того же рода, что и исходный экземпляр, либо иного рода.

8. Первая фраза подп. 4 п. 2 комментируемой статьи определяет воспроизведение записи исполнения как "изготовление одного и более экземпляра фонограммы или его части".

Слово "и" в данном случае означает "или": следует читать "одного или более экземпляров". Эта ошибка легко исправима и правового значения не имеет. Тем не менее она подтверждает небрежность законодателя при формулировании данной нормы.

Учитывая это обстоятельство, обратимся теперь к определению "запись исполнения", содержащемуся в подп. 4 п. 2: "запись исполнения" есть "экземпляр фонограммы или ее части".

Следовательно, в данной норме "запись" не охватывает видеозаписи. В то же время в предшествующем подпункте под "записью" имеется в виду как "аудиозапись", так и "видеозапись", поскольку в нем говорится о фиксации не только звуков, но и изображений.

Это серьезнейшее правовое противоречие, чреватое практическими последствиями. Хотя судебной практикой может и, на наш взгляд, должно быть признано, что узкое понятие "записи", охватывающее только аудиозапись, данное в подп. 4 п. 2, является ошибочным, до этого придется в договорах каждый раз пояснять термин "запись" указанием на то, включается ли в это понятие видеозапись. Есть и другой путь - применять только два термина: 1) "аудиозапись" ("фонограмма", "звукозапись") и 2) "запись, включая видеозапись".

9. Вторая фраза подп. 4 п. 2 повторяет - с заменой термина "произведение" термином "исполнение" - норму, содержащуюся во второй фразе подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Запись исполнения на электронный носитель фактически является воспроизведением, так как электронный носитель является разновидностью материального носителя. Смысл оговорки, начинающейся словами "кроме случаев", заключается не в том, чтобы исключить такие временные воспроизведения из числа воспроизведений, а в том, чтобы указать на то, что такие временные воспроизведения не нарушают исполнительских прав. Это случай свободного использования исполнений, один из случаев, упомянутых в ст. 1306 ГК РФ.

10. В подп. 5 п. 2 указывается на пятое правомочие исполнителя: право на распространение записи исполнения.

Это новое для нашего права полномочие. Оно всегда связано с исполнением, воплощенным в материальном носителе: это право отчуждать материальный носитель путем продажи, посредством мены, дарения. Однако передача материального носителя исполнения в аренду (прокат) составляет содержание иного правомочия (см. подп. 9 п. 2 комментируемой статьи).

В подпункте 5 говорится о распространении "оригинала или экземпляров" записи исполнения. Следует учитывать, что во многих случаях "оригинал" ("мастер-копия") практически не отличается от "экземпляров" (копий, повторов).

Право на распространение записи тесно связано с правом на импорт, а также с принципом "исчерпания прав".

Право на импорт записи исполнения в ст. 1317 ГК РФ прямо не упомянуто, следует считать, что оно закрепляется за исполнителем на основе п. 1 ст. 1317 ГК РФ.

Принцип "исчерпания прав" в отношении записей исполнений не предусмотрен, хотя этот принцип применяется к экземплярам произведений (ст. 1272 ГК РФ) и к экземплярам фонограмм (ст. 1325 ГК РФ). Поскольку принцип "исчерпания прав" является одним из ограничений исключительных прав, а последние должны быть прямо предусмотрены в ГК РФ (абз. 1 п. 5 ст. 1229 ГК РФ), распространение принципа "исчерпания прав", предусмотренного для авторских произведений и для фонограмм, по аналогии на записи исполнений невозможно, не обоснованно. Однако возможно расширительно истолковать ст. 1306 ГК РФ, а именно: исходить из того, что перечень статей, указанных в ст. 1306 ГК РФ, является примерным. В этом случае ст. 1272 ГК РФ должна распространяться на правомерно отчужденные экземпляры записей исполнения.

11. В подпункте 6 п. 2 указывается на шестое правомочие исполнителя - сообщение в эфир или сообщение по кабелю записи исполнения. См. п. 4 и 5 комментария к ст. 1317 ГК РФ.

Несмотря на то, что правомочие исполнителя на сообщение записи исполнения в эфир или по кабелю отнесено к числу исключительных прав, на самом деле это право серьезно ограничивается нормой, содержащейся в п. 3 комментируемой статьи; последняя указанная норма применяется в совокупности со ст. 1326 ГК РФ.

Фактически исключительное право заменяется правом на получение вознаграждения за использование.

12. В подпункте 7 п. 2 комментируемой статьи указывается седьмое имущественное правомочие исполнителя: доведение записи исполнения до всеобщего сведения. Это правомочие аналогично тому, которое закреплено за авторами произведений в подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

О содержании этого правомочия см. п. 19 и 20 комментария к ст. 1270 ГК РФ. Применяя этот комментарий к подп. 7 п. 2 ст. 1317 ГК РФ, следует заменить термин "произведение" на термин "исполнение", а ссылку на Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. ссылкой на Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г.

13. Если исполнение не в записи, а "вживую" сообщается в сети Интернет "в режиме реального времени", то такие действия не подпадают ни под подп. 2, ни под подп. 7 п. 2 ст. 1317 ГК РФ. Тем не менее они входят в сферу действия исключительного права исполнителя, как оно вытекает из ст. 1229 и 1317 ГК РФ.

14. В подп. 8 п. 2 комментируемой статьи предусмотрено восьмое правомочие, закрепляемое за исполнителем, - право на публичное исполнение записи исполнения.

По своему содержанию это правомочие имеет многие черты сходства с правом автора на публичное исполнение произведения, которое указано в подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

К толкованию публичного исполнения записи исполнения в этой связи применимы все выводы, содержащиеся в п. 12 и 13 комментария к ст. 1270 ГК РФ, разумеется, mutatis mutandis.

Кроме того, при публичном исполнении аудиовизуальных произведений это исключительное право исполнителя не действует в связи с нормой, содержащейся в п. 4 ст. 1317 ГК РФ.

Исполнение, не являющееся "публичным", находится за пределами действия исключительного права исполнителя.

Существенное изъятие из права на публичное исполнение содержится в ст. 1326 ГК РФ.

15. В подпункте 9 п. 2 комментируемой статьи указано последнее, девятое правомочие исполнителя: право на прокат записи исполнения.

Оно аналогично праву на прокат материальных носителей авторских произведений, которое предусмотрено в подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. См. п. 11 комментария к ст. 1270 ГК РФ.

16. Пункт 3 комментируемой статьи содержит существенные изъятия из прав, предусмотренных в подп. 3, 6 и 8 п. 2 данной статьи.

Эти изъятия сводятся к тому, что исключительное право исполнителя на воспроизведение записи исполнения, на сообщение в эфир или по кабелю записи исполнения и на публичное исполнение записи исполнения прекращает свое действие, если запись исполнения была произведена с согласия исполнителя, причем исполнитель дал согласие на то, чтобы эта запись использовалась в определенных целях, а указанные действия по использованию записи осуществляются как раз в этих целях.

Таким образом, исключительные права исполнителя при использовании записи исполнения в соответствии с подп. 3, 6 и 8 п. 2 действуют лишь в следующих двух случаях:

1) исполнитель вообще не давал согласия на запись исполнения;

2) исполнитель дал согласие на запись исполнения для определенных целей, а эта запись используется для иных целей.

Во всех остальных случаях исключительное право при указанных способах использования исполнения не действует. Следует, однако, учитывать, что в случаях, указанных в ст. 1326 ГК РФ, вместо исключительного права действует право на получение вознаграждения.

17. Смысл нормы, содержащейся в первой фразе п. 4 комментируемой статьи, состоит в следующем:

если исполнитель по договору создал исполнение, которое должно быть включено в аудиовизуальное произведение, то предполагается (действует презумпция того), что исполнитель передал изготовителю аудиовизуального произведения все свои права, необходимые для использования исполнения в составе аудиовизуального произведения. Таким образом, исполнитель не имеет уже никаких имущественных прав, касающихся использования этого аудиовизуального произведения. Эта презумпция не может быть изменена или отменена договором.

Вторая фраза п. 4 касается условий отдельного использования такого исполнения, включенного в аудиовизуальное произведение. Договор между исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения может предусматривать, что исполнитель передает или предоставляет изготовителю аудиовизуального произведения право использования исполнения отдельно от всего аудиовизуального произведения. Если такое условие в договоре отсутствует, то исполнитель сохраняет за собой право на отдельное использование своего исполнения.

Нормы п. 4 комментируемой статьи не относятся к тем случаям, когда владелец исполнительских прав дает согласие на использование в составе аудиовизуального произведения записи ранее созданного исполнения.

18. Поскольку исключительное право на использование исполнения может принадлежать не только исполнителю, но и иным лицам, к которым оно перешло по закону или по договору, либо было предоставлено по лицензионному договору, п. 5 комментируемой статьи обращает внимание на то, что и эти лица вправе осуществлять свои права только с соблюдением прав авторов исполняемых произведений, как это указано в п. 2 ст. 1315 ГК РФ.