Статья 429.2 ГК РФ (последняя редакция с комментариями). Опцион на заключение договора

СТ 429.2 ГК РФ

1. В силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом.

Опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон.

2. В случае, когда опционом на заключение договора срок для акцепта безотзывной оферты не установлен, этот срок считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев.

3. Если опционом на заключение договора не предусмотрено иное, платеж по нему не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта.

4. Опцион на заключение договора должен содержать условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению.

Предмет договора, подлежащего заключению, может быть описан любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты.

5. Опцион на заключение договора заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению.

6. Опцион на заключение договора может быть включен в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения.

7. Права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением или не вытекает из его существа.

8. Особенности отдельных видов опционов на заключение договора могут быть установлены законом.

Комментарий к Ст. 429.2 Гражданского кодекса РФ

1. Опцион <187> (от лат. optio - выбор, желание, усмотрение) - право выбора, получаемое за определенную плату. Наиболее часто термин применяется в следующих его значениях:
--------------------------------
<187> См. Словарь предпринимателя. URL: maloe.gov-murman.ru/glossary/t484/.

а) предоставляемое одной из договаривающихся сторон условиями договора право выбора способа, формы, объема выполнения принятого ею обязательства или даже отказа от выполнения обязательства при возникновении обстоятельств, обусловленных договором;

б) соглашение, предоставляющее одной из сторон, заключающих биржевую сделку купли-продажи, право выбора между альтернативными (вариантными) условиями договора, в частности право покупать или продавать ценные бумаги в заранее установленном объеме по твердой цене в течение того или иного срока;

в) право купить новые ценные бумаги эмитента на заранее договоренных условиях;

г) право на дополнительную квоту при эмиссии ценных бумаг;

д) предварительное соглашение о заключении будущего договора в обусловленные сроки.

В зарубежных странах под опционом традиционно понимается договор, по которому "одна сторона берет на себя обязательство совершить определенное опционом действие по требованию и в отношении другой стороны (например, приобрести или продать актив) в течение указанного в опционе срока и/или при наступлении указанных в опционе обстоятельств. Возникший изначально как производный финансовый инструмент, используемый для торговли на товарной и фондовой биржах, опцион получил широкое распространение и вне ее. Наиболее активно опционы используются при структурировании сделок в сфере слияний и поглощений (M&A), нередко включаются в акционерные соглашения как механизм выхода из тупиковой ситуации в управлении компанией, а также применяются в прочих коммерческих отношениях, например, выполняя роль механизма стимулирования топ-менеджмента компаний" <188>.
--------------------------------
<188> См. Шмелев А., Кравцов С. Опционные соглашения: отличительные черты и перспективы применения на практике. URL: eg-online.ru/article/289398/.

А.Г. Карапетов конкретизирует, что в мире существует две основные модели правового оформления опционов <189>:
--------------------------------
<189> См. подробнее: Карапетов А.Г. Новые договорные конструкции в ГК РФ: абонентский договор и опционы. URL: m-logos.ru/img/Tezis_Karapetov_09042015.pdf.

1) согласно первой опцион структурируется как особая организационная договорная конструкция (наряду с предварительным договором), предусматривающая предоставление на определенный срок одной из стороны безотзывной оферты другой стороне на заключение некого основного договора (купли-продажи, услуг, аренды и т.п.) за плату (опционную премию). Реализовав секундарное право акцепта, другая сторона преобразует организационный опцион в полноценный основной договор;

2) согласно второй модели опцион структурируется как полноценный договор купли-продажи, оказания услуг, аренды и т.п. без промежуточного звена в виде некого организационного договора, но опционная специфика проявляется в том, что одной из сторон дается секундарное право востребовать исполнение. По сути, тут мы имеем договор, в котором основные обязательства поставлены до востребования одной из сторон.

До введения в действие комментируемой статьи в письме ГКАП РФ, Комиссии по товарным биржам от 30.07.1996 N 16-151/АК содержалось понятие опционного контракта (опциона). Под ним понимался документ, определяющий права на получение (передачу) имущества (включая деньги, валютные ценности и ценные бумаги) или информации с условием, что держатель опционного контракта может отказаться от прав по нему в одностороннем порядке.

Позднее определение опционного договора (контракта) было закреплено в Положении о видах производных финансовых инструментов, утв. Приказом ФСФР России от 04.03.2010 N 10-13/пз-н (утратило силу) <190>, в соответствии с п. 3 которого опционным договором (контрактом) признавался:
--------------------------------
<190> По состоянию на 01.08.2016 действует указание Банка России от 16.02.2015 N 3565-У "О видах производных финансовых инструментов".

1) договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (значения) базисного (базового) актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом;

2) договор, предусматривающий:

- обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которых был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара; или

- обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив.

То есть предметом опциона независимо от его вида являлось исполнение обязательства по усмотрению держателя опциона, когда одна сторона вправе в течение определенного срока потребовать исполнения договора либо не потребовать этого и, соответственно, отказаться от исполнения своих основных обязательств. За такие правомочия держатель опциона уплачивал своему контрагенту опционную премию. Таким образом, под опционом понималось право купить/продать базисный актив по фиксированной цене на определенную дату или до определенной даты (см. Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 25.06.2015 по делу N 33-10515/2015).

Федеральным законом от 28.12.2002 N 185-ФЗ в ФЗ от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (ст. 2) было введено понятие "опцион эмитента" - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Принятие решения о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. При этом цена размещения акций во исполнение требований по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе.

Представителями российского бизнеса, руководствовавшимися принципом свободы договора, предпринимались попытки заключения опционных соглашений, однако суды, как правило, либо признавали такие соглашения недействительными <191>, либо квалифицировали опционы в качестве предварительных <192> договоров <193>.
--------------------------------
<191> См., например, Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2011 по делу N А11-743/2011, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.07.2005 N А28-10224/2004-284/17, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.10.2003 N Ф08-3832/2003 и др.

<192> См., например, Определение ВС РФ от 22.07.2015 N 305-ЭС15-7532 по делу N А40-186566/13, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2010 по делу N А55-1750/2010 и др.

<193> См. подробнее Шмелев А., Кравцов С. Опционные соглашения: отличительные черты и перспективы применения на практике. URL: eg-online.ru/article/289398/.

2. ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ закрепил в ГК РФ две сходных (но не тождественных) по своей правовой природе модели:

1) опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ);

2) опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ).

Основная сущность опциона заключается в том, что он дает право его владельцу (держателю) заключить в будущем договор (один или несколько) на заранее согласованных условиях. Обратим внимание, что речь идет именно о праве, а не обязанности, как это предусмотрено в конструкции предварительного договора (см. комментарий к ст. 429 ГК РФ). При этом владелец (держатель) опциона может реализовать данное право путем акцепта предоставленной ему безотзывной оферты, но может и не реализовывать его. Срок для реализации этого права предусматривается в соглашении, однако если опционом на заключение договора срок для акцепта безотзывной оферты не установлен, то этот срок считается равным одному году (при условии, что иное не вытекает из существа договора или обычаев).

Судебные органы, анализируя нормы п. 1 ст. 429.2 ГК РФ, сходятся во мнение, что выгода покупателя (приобретателя) состоит в том, что он может, но не обязан заключать с продавцом права определенный договор. Продавец между тем обязан заключить договор по требованию покупателя опциона, за что и получает определенную плату (вознаграждение) (см. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.03.2016 N 02АП-893/2016 по делу N А31-7898/2014, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2016 N 11АП-8521/2016 по делу N А65-4266/2016 и др.).

Опцион на заключение договора имеет определенное сходство с предварительным договором. Однако отличие заключается в том, что если в предварительном договоре стороны договариваются о заключении основного договора, то по опциону на заключение договора сторона предоставляет за плату безотзывную оферту, которая может быть акцептирована в предусмотренный договором срок. Именно возможность внесения платы по опциону выгодно отличает его от предварительного договора, так как судебная практика исходит из того, что по смыслу норм, регулирующих заключение предварительного договора, указанный договор не порождает для сторон денежных обязательств, а только обязательство заключить основной договор в будущем (см. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2015 N Ф01-2658/2015 по делу N А31-7898/2014, Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.03.2016 N 02АП-893/2016 по делу N А31-7898/2014 и др.).

В отличие от опциона на заключение договора предметом опционного договора является право одной стороны требовать от другой стороны исполнения предусмотренных этим договором действий (например, уплатить денежные средства, передать или принять имущество и др.). При этом если управомоченная сторона в установленный срок (либо при наступлении определенных обстоятельств) не заявит своих требований, то опционный договор прекращается.

Таким образом, "если в опционе на заключение договора держателю опциона предоставлено право заключения договора, то в опционном договоре держателю опциона предоставляется право требовать непосредственно исполнения договора (или отдельных договорных обязательств). А обязанность другой стороны исполнить опционный договор возникает не при заключении опционного договора, а лишь тогда, когда держатель опциона реализует свое право требования исполнения" <194>.
--------------------------------
<194> См. подробнее: Опцион на заключение договора и опционный договор в российском праве. URL: ralko.ru/node/90.

Сходство опциона на заключение договора и опционного договора состоит в том, что:

1) в обоих случаях стороны согласовывают условия, подлежащие исполнению не сразу, а в будущем;

2) в обоих случаях одна из сторон - управомоченная, наделенная правом предъявить контрагенту определенные требования на согласованных условиях, при этом право требования может быть заявлено как в оговоренный срок, так и при наступлении соответствующих условий (обстоятельств);

3) обе конструкции по умолчанию являются возмездными, хотя стороны могут предусмотреть и иные условия оплаты, в том числе безвозмездность;

4) обе конструкции являются срочными, т.е. право требования ограничивается определенным сроком, по истечении которого оно утрачивает свою силу.

3. Правовая конструкция опциона на заключение договора заключается в следующем:

1) в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты (см. комментарий к ст. 436 ГК РФ) предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта (см. комментарий к ст. 438 ГК РФ) такой оферты в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом;

2) опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон (см. комментарий к ст. 327.1 ГК РФ);

3) опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями;

4) если опционом на заключение договора срок для акцепта безотзывной оферты не установлен, этот срок считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев;

5) платеж по опциону на заключение договора (если в условиях опциона не предусмотрено иное) не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта.

4. Опцион на заключение договора должен содержать:

а) условия, позволяющие определить его предмет. При этом предмет договора, подлежащего заключению, может быть описан любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты;

б) другие существенные условия договора, подлежащего заключению (см. комментарий к ст. 432 ГК РФ).

5. Опцион на заключение договора заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению.

6. Среди других особенностей опциона на заключение договора следует отметить:

1) указанный опцион может быть включен в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения;

2) права по указанному опциону могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением или не вытекает из его существа.

Особенности отдельных видов опционов на заключение договора могут быть установлены законом.